La règle impérative préalable à toute activité thérapeutique (sauf circonstances particulières tels l’urgence des soins, l’impossibilité de consentir ou le refus du patient d’être informé) est le consentement du patient : le consentement “libre et éclairé” s’impose de façon constante (article L. 1111-4, al. 3 du Code de la Santé publique : “aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment”.
Le patient : un partenaire éclairé
De nos jours, le patient est devenu plus actif et autonome et participe aux options thérapeutiques, même s’il ne peut prétendre être à égalité avec le professionnel. Avant d’entreprendre des soins consentis, le patient doit en avoir saisi la nature exacte et pouvoir en mesurer les risques grâce à une information qu’on lui aura délivrée de façon loyale, claire et appropriée. Cette incontournable obligation a été expressément visée par le législateur dans l’article 16-3 du Code Civil, institué par la loi bioéthique n° 94-653 du 29/07/1994. Ce consentement, qui se doit d’être “éclairé” suppose que le chirurgien-dentiste lui ait préalablement permis de comparer les avantages espérés de l’acte projeté aux risques encourus par sa réalisation, et ce pour lui permettre de faire son propre bilan, avant décision. Cette liberté qui est la sienne, d’accepter ou de refuser, en connaissance de cause, les soins et le traitement se justifient encore davantage lorsqu’ils’agit d’actes non impératifs ou même de pur confort, et s’ils supposent l’utilisation de techniques de pointe et une participation soutenue de sa part, dans les différents plans de traitement.
L’information du patient
Il s’agit du principe de “consentement pour soi” qui sera complété, le cas échéant, par ce que l’on définit comme un “consentement pour autrui” (traitements sur mineurs, sur les personnes âgées vulnérables, sur l’incapable majeur).
L’information du patient représente donc un élément déterminant pour valider son consentement éclairé et il convient de lui accorder une attention toute particulière. Cet aspect se trouve vérifié par la notion de risque thérapeutique en termes de “danger pour la personne” : on doit aujourd’hui intégrer l’option de
risques potentiellement graves, même s’ils ne s’expriment qu’exceptionnellement.
Le cahier des charges qui incombe au soignant précise la nécessité d’une “information loyale, claire et appropriée sur les risques graves afférents aux investigations et soins proposés, étant entendu qu’il n’est plus dispensé de cette obligation par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu’exceptionnellement”
(arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation du 7 octobre 1998 suivi par une décision du Conseil d’Etat du 5 janvier 2000).
Dans tous les cas, le praticien imposera de faire valoir à son patient, de façon scrupuleuse et attentive, les avantages d’une thérapeutique particulière par rapport aux risques encourus.
Il faut rappeler qu’aucun document de décharge n’est susceptible d’exonérer le praticien de sa responsabilité.
La relation contractuelle
“L’obligation d’information découle de la relation contractuelle entre le médecin et son “client” (A. Béry)”.
Il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat, comportant pour le praticien l’engagement sinon de guérir le malade, du moins de lui donner des soins non pas quelconques, mais consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science” (arrêt Mercier de la Cour de Cassation du 20 mai 1936).
Un document de décharge n’est ni licite ni exonératoire a priori, de la responsabilité thérapeutique ultérieure, mais l’information du malade peut, dans la perspective du recueil de son consentement éclairé, être étayée par un document rédigé et analytique des différentes séquences opératoires et postes de soins afférents. Si l’on doit se garder se rédiger toute forme de décharge, on pourra cependant opter pour un document informatif clairement établi, lu, approuvé et signé par le patient où pourront apparaître en concurrence :
- les paramètres directeurs de l’indication thérapeutique,
- les avantages thérapeutiques escomptés et les bénéfices que l’on peut attendre de certains protocoles opératoires,
- mais aussi les astreintes et les risques encourus par la mise en jeu d’une thérapeutique choisie, tant pré- que post-opératoire.
L’obligation de conseil
L’obligation de “conseil” se situe au-delà de la simple mission d’information, elle relève d’un parti pris thérapeutique du clinicien préalablement guidé par l’intérêt de son patient. Le patient vient en effet, fréquemment quérir une solution thérapeutique spécifiquement adaptée à sa ou ses pathologies plutôt qu’une simple information de principe.
Le médecin est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son patient et il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation : ce renversement de la charge de la preuve qui incombe désormais au praticien a posé dès lors “de nombreuses questions sur le fait de savoir comment cette preuve pourrait être rapportée en cas de contestation du patient”. Les preuves de cette information peuvent être faites par tous les “moyens” (qui sont l’écrit, les témoignages, les présomptions, que les magistrats admettent lorsqu’elles sont “graves, précises et concordantes”).
De nos jours, l’acquisition du consentement du patient relève d’une démarche assez approfondie qui prend en considération non seulement les aspects structurels de la relation thérapeutique mais également ses fondements juridiques, éthiques et déontologiques (alinéa 1 de l’article 27 du Code de Déontologie – référence à des soins éclairés conformes aux données acquises de la science-, article 32 – référence à un aspect important de la communication médicale où il peut être légitimement requis une absence d’information).
L’information complète pré-requise
Cependant, si le consentement d’un patient est fonction d’une information conforme, cette conformité devra intégrer l’actualisation des orientations et principes thérapeutiques susceptibles d’être proposés : il faut intégrer, à l’information relative aux “soins conformes aux données acquises de la science”, les éléments d’actualité susceptibles d’éclairer le patient sur les soins proposés (loi du 4 mars 2002 qui utilise la notion de “données avérées”).
Le Code de la Santé Publique, réalise la synthèse des impératifs liés à la délivrance d’une information complète pré-requise (article L. 1111-2, al. 1) : “cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus”. La loi du 4 mars 2002, étend le champ de l’obligation d’information à des éléments non directement de nature médicale (frais occasionnés par des activités de prévention, de diagnostic et de soins avec leurs conditions de prise en charge. Le consentement éclairé recherché auprès du patient doit lui permettre de disposer d’un délai de réflexion avant qu’il ne soit amené à consentir.
Il faudra prendre en considération les éventuelles difficultés à conclure le contrat médical, difficultés relatives à des situations particulières (traitements en urgence chez des mineurs, chez des adultes non “légalement” capables) : dans ce cas, il faut appliquer le principe de “protecteur naturel”.
Conclusion
En conclusion, le concept de consentement éclairé du patient connaît aujourd’hui un développement très sensible qui porte à la fois sur le développement des techniques médicales, leur diversité, mais aussi sur les conditions de recevabilité des protocoles par les malades. L’odonto-stomatologiste se trouve impliqué par un cahier des charges assez strict qui s’intègre à la fois à la proposition thérapeutique, mais aussi à son devenir.
Un consentement initial ne peut à lui seul couvrir l’entière période des soins dispensés : le praticien doit donc être attentif et vigilant quant à l’évolution des plans cliniques directeurs qu’il met en oeuvre, à leur dynamique et à leur éventuelle réactualisation, justifiant alors une redéfinition du consentement, consentement qui dans tous les cas s’impose comme un préalable indispensable à la relation contractuelle entre le clinicien et le malade. Il instaure une relation de confiance et de sécurité et s’incorpore au contrat médical comme une garantie liée au respect et à la liberté imprescriptible du malade.
